L’articolo 38 del decreto legge 6 luglio 2011 n. 98, convertito con modificazioni dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, prevede tra l’altro, l’accertamento tecnico preventivo obbligatorio con l’introduzione dell’art. 445 bis del codice di procedura civile. La nuova disciplina è entrata in vigore il 1° gennaio 2012

Il nuovo articolo n.445 bis c.p.c., sancisce per le controversie in materia di invalidità civile – cecità civile – sordità civile – handicap e disabilità e per quelle relative alle prestazioni di cui agli artt. 1 e 2 della legge n. 222/84,  l’obbligatorietà dell’accertamento tecnico preventivo ai fini della verifica delle condizioni sanitarie addotte a sostegno delle pretese che si intendono far valere in giudizio. Quindi, l’espletamento dell’accertamento diventa quindi condizione di procedibilità della domanda ai fini del riconoscimento in giudizio dei diritti in materia di invalidità.

Richiesta accertamento tecnico preventivo e atto di introduzione in giudizio

L’art. 445-bis c.p.c. prevede che l’interessato, per il riconoscimento dei propri diritti in materia di invalidità civile, cecità civile, sordità civile, handicap e disabilità, nonché di pensione di inabilità e di assegno di invalidità ai sensi della legge 222/84, deve depositare, presso la Cancelleria del Tribunale nel cui circondario risiede, un’istanza di accertamento tecnico per la verifica preventiva delle condizioni sanitarie legittimanti la pretesa che intende far valere davanti al giudice; tale istanza rappresenta atto interruttivo della prescrizione e vale anche ai fini del rispetto dei termini decadenziali previsti dalle disposizioni vigenti.

Qualora l’interessato proponga giudizio ordinario per il riconoscimento della provvidenza senza aver preventivamente promosso l’accertamento o senza averne atteso la conclusione, il Giudice rileva d’ufficio il vizio e assegna alle parti  il termine di 15 giorni per la presentazione dell’istanza di accertamento tecnico o per il completamento dello stesso.

Sarà, comunque, cura dell’Avvocato dell’Istituto eccepirne l’eventuale difetto, formulando, nella memoria di costituzione e – comunque – non oltre la prima udienza, l’eccezione di improcedibilità del ricorso, al fine di non incorrere nell’eventuale decadenza.

Il Giudice, a seguito della presentazione dell’istanza di accertamento tecnico obbligatorio preventivo, seguendo le forme e le modalità previste dall’art. 696-bis c.p.c. (“consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite”) ne dispone la notifica all’Istituto insieme al decreto di fissazione dell’udienza di comparizione.

Perizia CTU e contestazione 

Il Giudice, all’udienza di comparizione, nomina il consulente tecnico d’ufficio, conferendogli l’incarico di espletare la visita medica.

Per effetto dell’art. 38 comma 8 della Legge n.111/2011, alle operazioni peritali partecipa di diritto  il medico legale dell’Istituto, in deroga al comma primo dell’art. 201 c.p.c..

Il consulente tecnico d’ufficio, quindi, ai sensi dell’art. 195, 3° comma c.p.c. (modificato dall’art. 46 della Legge n. 69 del 19/06/2009) deve trasmettere la bozza di  relazione alle parti costituite, nel termine stabilito dal giudice con ordinanza resa all’udienza di cui all’articolo 193 c.p.c..

Con la medesima ordinanza il giudice fissa il termine entro il quale le parti devono trasmettere al consulente le proprie osservazioni sulla bozza di relazione e il termine, anteriore alla successiva udienza, entro il quale il consulente deve depositare in cancelleria la relazione, le osservazioni delle parti e una sintetica valutazione sulle stesse.

Il Giudice, terminate le operazioni peritali, con decreto comunicato alle parti, fissa un termine perentorio non superiore a 30 giorni, entro il quale le stesse devono dichiarare, con atto scritto depositato in Cancelleria, se intendono contestare le conclusioni del consulente tecnico d’ufficio.

In caso di contestazione, la parte che ha depositato dichiarazione di dissenso rispetto all’accertamento del CTU, deve depositare, presso la Cancelleria del Tribunale, entro il termine perentorio di 30 giorni dal deposito della citata dichiarazione, il ricorso introduttivo del giudizio di merito, specificando, a pena di inammissibilità, i motivi della contestazione.

In assenza di contestazioni il Giudice,  salvo che non ritenga di procedere alla rinnovazione della perizia ai sensi dell’art. 196 c.p.c., con decreto pronunciato fuori udienza entro 30 giorni dalla scadenza del termine previsto per il deposito dell’eventuale dichiarazione di dissenso, omologa l’accertamento sanitario secondo le risultanze probatorie indicate nella relazione del CTU e provvede sulle spese.

Il decreto, non impugnabile né modificabile, è notificato agli enti competenti che, in caso di accertamento sanitario favorevole all’interessato, e subordinatamente alla verifica della sussistenza degli ulteriori requisiti previsti dalla normativa vigente per il riconoscimento della prestazione o della provvidenza, devono provvedere al pagamento delle stesse entro 120 giorni dalla notifica.

Nei casi in cui, pur in presenza di accertamento sanitario favorevole all’interessato, la competente linea di prodotto/servizio accerti che non sussistono gli ulteriori requisiti previsti dalla normativa vigente per il riconoscimento della prestazione o della provvidenza, è necessario che la stessa comunichi alla controparte i motivi del rigetto della domanda di prestazione o provvidenza.

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A partire dal primo gennaio 2012, la presentazione delle domande di congedo straordinario dovrà essere effettuata esclusivamente in modalità telematica, attraverso i consueti canali telematici INPS, ossia:

• WEB – servizi telematici accessibili direttamente dal cittadino tramite PIN attraverso il portale dell’Istituto – servizio di “Invio OnLine di Domande di Prestazioni a Sostegno del Reddito”;
• Patronati– attraverso i servizi telematici offerti dagli stessi;
• Contact Center Multicanale – attraverso il numero verde 803164.

La documentazione eventualmente necessaria ai fini del riconoscimento del diritto alla prestazione richiesta, e non già in possesso dell’Istituto, contenente dati non autocertificabili, che deve essere allegata alla domanda, dovrà per il momento essere presentata in formato cartaceo alla Struttura Inps competente (allo sportello oppure spedita a mezzo posta), unitamente alla ricevuta dell’invio telematico della domanda.

E’ previsto un periodo transitorio, fino al 29 febbraio 2012, durante il quale le richieste di congedo straordinario inviate attraverso i canali tradizionali saranno considerate validamente presentate, ai fini degli effetti giuridici previsti dalla normativa in materia.

L’art. 9 della manovra bis, modifica l’art. 5 della L. nr. 68/99 in materia di diritto al lavoro delle persone disabili consentendo che gli obblighi di assunzione possano essere rispettati a livello nazionale.

All’articolo 5 della legge 12 marzo 1999, n. 68, sono apportate le seguenti modifiche; il comma 8 è sostituito dal seguente:

“ …i datori di lavoro privati che occupano personale in diverse unità produttive e i datori di lavoro privati di imprese che sono parte di un gruppo ai sensi dell’articolo 31 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, possono assumere in una unità produttiva o, ferme restando le aliquote d’obbligo di ciascuna impresa, in una impresa del gruppo avente sede in Italia, un numero di lavoratori aventi diritto al collocamento mirato superiore a quello prescritto, portando in via automatica le eccedenze a compenso del minor numero di lavoratori assunti nelle altre unità produttive o nelle altre imprese del gruppo aventi sede in Italia»

Stessa cosa potrà avvenire nel settore pubblico; infatti, il comma 8-ter dispone che:

I datori di lavoro pubblici possono essere autorizzati, su loro motivata richiesta, ad assumere in una unità produttiva un numero di lavoratori aventi diritto al collocamento obbligatorio superiore a quello prescritto, portando le eccedenze a compenso del minor numero di lavoratori assunti in altre unità produttive della medesima regione».

Così facendo in pratica, l’art. 9  modifica la disciplina sulla possibilità, per i datori di lavoro, di modulare tra le diverse unità produttive ed amministrative le quote obbligatorie di assunzione di categorie protette di cui agli artt. 3 e 18 della L. 12 marzo 1999, n. 68 (Norme per il diritto al lavoro dei disabili).

Si consente inoltre, che la compensazione operi anche tra diverse imprese, a condizione che esse abbiano sede in Italia e facciano parte di uno stesso gruppo d’impresa.

Qualora i datori di lavoro privati, dovessero optare per questa scelta, non saranno più tenuti al rispetto della procedura di richiesta motivata e di autorizzazione, ai fini del mancato rispetto delle quote in un’unità produttiva; tale procedura verrà infatti sostituita – per il caso in cui il datore si avvalga della possibilità di compensazione – da una comunicazione (in via telematica) a ciascuno dei servizi provinciali competenti (comunicazione disciplinata dalla lettera b), capoverso 8-bis).

In particolare, chiede se sia legittima la fruizione dei permessi ex art. 33, Legge n. 104/1992, a mesi alterni da parte di più aventi diritto, per l’assistenza a familiari disabili in situazione di handicap grave alla luce delle modifiche apportate con il c.d. Collegato Lavoro.

Il ministero richiama il riformulato art. 33, comma 3, L. n. 104/199 che dispone espressamente che:

il diritto alla  fruizione dei permessi “non può essere riconosciuto a più di un lavoratore  dipendente per l’assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità”.

Tale disposizione normativa, nella sua nuova articolazione, non prevede più in maniera esplicita la continuità e l’esclusività dell’assistenza quali requisiti essenziali ai fini del godimento di tali permessi.

Si osserva però, con riferimento al concetto di esclusività, come la nuova prescrizione tende in parte a tipizzare tale requisito disponendo specificatamente che i permessi possono essere accordati ad un unico lavoratore per assistere la stessa persona.

Con ciò, la legge sembra individuare un unico referente per ciascun disabile. Il Consiglio di Stato ha definito il referente unico come

“il soggetto che assume il ruolo e la connessa responsabilità di porsi quale punto di riferimento della gestione generale dell’intervento, assicurandone il coordinamento e curando la costante verifica della rispondenza ai bisogni dell’assistito”

Proprio in considerazione di ciò, continua il Ministero, “si può sostenere, pertanto, che il referente unico si identifica con colui che beneficia dei permessi mensili per tutti i mesi di assistenza alla persona con handicap grave con esclusione, quindi, di altri eventuali soggetti.

A conforto di ciò, conclude, “si osserva che laddove il Legislatore abbia voluto individuare fattispecie specifiche in deroga alla regola generale sopra delineata, ha previsto espressamente ipotesi eccezionali in cui viene contemplata la possibilità di fruire dei permessi da parte di due soggetti per l’assistenza di uno stesso familiare: è questo il caso dei genitori rispetto ai quali l’art. 33, comma 3, lett. a) ultimo periodo dispone espressamente che “per l’assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne anche alternativamente”.

Il ministero, intanto fa una distinzione tra le diverse finalità dell’istituto. Per ciò che riguarda le ferie, si ricorda che le stesse costituiscono un diritto personale e inalienabile costituzionalmente garantito (art. 36 Cost); la finalità di tale istituto è quella di consentire al lavoratore di recuperare le energie psico–fisiche impiegate nello svolgimento dell’attività lavorativa e di realizzare esigenze anche ricreative personali e familiari

Al proposito, l’art. 10, D.Lgs. n. 66/2003, stabilisce che:

“fermo restando quanto previsto dall’art. 2109 c.c., il prestatore di lavoro ha diritto ad un periodo annuale di ferie retribuite non inferiore a quattro settimane. Tale periodo, salvo quanto previsto dalla contrattazione collettiva  (…)  va goduto per almeno due settimane consecutive, in caso di richiesta del lavoratore nel corso dell’anno di maturazione e per le restanti due settimane, nei diciotto mesi successivi al termine dell’anno di maturazione”.

Diversa è invece la finalità a cui tende l’art. 33 L. 104/92: le disposizioni di cui all’art. 33, L. n. 104/1992 – recentemente modificate dall’art. 24 della L. n. 183/2010 (c.d. Collegato lavoro 20101) – introducono  agevolazioni per i familiari che assistono persone con handicap e per gli stessi lavoratori con disabilità, riconoscendo il diritto ad un permesso mensile di tre giorni.

Lo spirito della citata disposizione legislativa è quindi quello di garantire al disabile una assistenza morale e materiale adeguata.

Proprio per tale motivo, conclude il Ministero, “ i permessi di cui all’art. 33, L. n. 104/1992 e le ferie costituiscono due istituti aventi natura e carattere totalmente diversi e non “interscambiabili”.

Pertanto, la fruizione delle ferie non va ad incidere sul godimento dei permessi di cui all’art. 33, L. n. 104/1992 e che pertanto non appare possibile un proporzionamento degli stessi permessi in base ai giorni di ferie fruiti nel medesimo mese.

Oltre alle modifiche in tema di congedo di maternità e congedo parentale, il decreto legislativo, apporta delle modifiche anche in materia di assistenza di soggetto portatore di handicap grave.

L’art. 4  va a modificare l’articolo 42 del  decreto legislativo  nr.151/2001,  in materia di congedo per assistenza di soggetto portatore di handicap grave):

Il comma 2 dell’art 42 è sostituito: Il diritto a fruire dei permessi è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, del bambino con handicap in situazione di gravità, che possono fruirne alternativamente, anche in maniera continuativa nell’ambito del mese.

Anche il comma 5 è stato sostituito dai commi 5 a 5 –quinquies:

Comma 5

“Il coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata  ha diritto a fruire del congedo entro sessanta giorni dalla richiesta.

In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi;

In caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno de i figli conviventi;

In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei figli conviventi, ha diritto a fruire del congedo uno dei fratelli o sorelle conviventi” .

Comma 5-bis

“Il congedo non può superare la durata complessiva di due anni per ciascuna persona portatrice di handicap e nell’arco della vita lavorativa .

Il congedo è accordato a condizione che la persona da assistere non sia ricoverata a tempo pieno, salvo che, in tal caso, sia richiesta dai sanitari la presenza del soggetto che presta assistenza .

Il congedo ed i permessi di cui art. 33, comma 3, della 1 . n. 104 del 1992 non possono essere riconosciuti a più di un lavoratore per l’assistenza alla stessa persona.

Per l’assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, i diritti sono riconosciuti ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente, ma negli stessi giorni l’altro genitore non può fruire dei benefici di cui all’articolo 33, commi 2 e 3 della legge 5 febbraio 1992, n . 104 e 33, comma 1, del presente decreto” .

Comma 5-ter

Durante il periodo di congedo, il richiedente ha diritto a percepire un’indennità corrispondente all’ultima retribuzione, con riferimento alle voci fisse e continuative del trattamento , e il periodo medesimo è coperto da contribuzione figurativa ; l’indennità e la contribuzione figurativa spettano fino a un importo complessivo massimo di euro 43 .579,06 annui per il congedo di durata annuale .

Detto importo è rivalutato annualmente, a decorrere dall’anno 2011, sulla base della variazione dell’indice Istat dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati.

L’indennità è corrisposta dal datore di lavoro secondo le modalità previste per la corresponsione dei trattamenti economici di maternità . I datori di lavoro privati, nella denuncia contributiva, detraggono l’importo dell’indennità dall’ammontare dei contributi previdenziali dovuti all’ente previdenziale competente.

Per i dipendenti dei predetti datori di lavoro privati, compresi quelli per i quali non è prevista l’assicurazione per le prestazioni di maternità, l’indennità di cui al presente comma è corrisposta con le modalità di cui all’articolo 1 del decreto-legge 30 dicembre 1979, n. 663.

Comma 5-quater

I soggetti che usufruiscono dei congedi di cui al comma 5 per un periodo continuativo non superiore a sei mesi hanno diritto ad usufruire di permessi non retribuiti in misura  pari al numero dei giorni di congedo ordinario che avrebbero maturato nello stesso arco di tempo
lavorativo, senza riconoscimento del diritto a contribuzione figurativa.

Comma 5- quinquies

Il periodo di congedo non rileva ai fini della maturazione delle ferie, della tredicesima mensilità e del trattamento di fine rapporto. Per quanto non espressamente previsto dai commi 5, 5-bis, 5-ter  e 5  quater  si applicano le disposizioni dell’articolo 4, comma 2,  della legge 8 marzo 2000, n. 53.”.

Con la L. 183/2010,

• Viene ristretta la platea dei soggetti legittimati a fruire dei permessi per assistere persone in situazione di disabilità grave;
• Non è ammessa l’alternatività tra più beneficiari, in quanto i permessi possono essere accordati soltanto ad un unico lavoratore. La sola eccezione è prevista per i genitori di figli con disabilità grave ai quali è riconosciuta la possibilità di fruire dei permessi in argomento alternativamente, sempre nel limite dei tre giorni per persona disabile;
• Non sono più richiesti i requisiti della convivenza, della continuità ed esclusività  dell’assistenza;
• Il lavoratore ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere;
• Viene prevista la decadenza dal diritto alle agevolazioni in caso di accertamento di insussistenza dei requisiti richiesti dalla normativa in materia;
• Viene istituita una banca dati presso il Dipartimento della Funzione Pubblica  relativa ai benefici in argomento.

I lavoratori legittimati a fruire di detti permessi

sono:

• Il dipendente in situazione di disabilità grave;
• I dipendenti genitori che assistono figli di età inferiore ai tre anni in situazione di disabilità grave;
• Il dipendente per assistere ciascun familiare in situazione di disabilità grave, ivi compresi i dipendenti genitori che assistono figli di età superiore ai tre anni.

In base al nuovo dettato normativo, hanno ora diritto ai permessi retribuiti per assistere un soggetto in situazione di disabilità grave, oltre il coniuge, i parenti e gli affini entro il 2° grado.

sono parenti di primo grado: genitori, figli;

• parenti di secondo grado: nonni, fratelli, sorelle, nipoti (figli di figli);
• affini di primo grado : suocero/a, nuora, genero;
• affini di secondo grado: cognati.

Solo in particolari condizioni le agevolazioni possono essere estese ai parenti e affini di 3° grado delle persone da assistere.

Le eccezioni per le quali l’art. 24 della citata legge n. 183/2010 prevede l’estensione del  diritto a fruire dei benefici in parola ai parenti e affini di terzo grado, sono rappresentate dai casi in cui il coniuge  e/o i genitori della persona in situazione di disabilità grave:

1. abbiano compiuto i sessantacinque anni di età;
2. siano affetti da patologie invalidanti;
3. siano deceduti o mancanti.

MODALITA’ DI FRUIZIONE DEI PERMESSI

Il dipendente in situazione di disabilità grave ha la possibilità di fruire alternativamente in ogni mese di:

• 2 ore di permesso al giorno per ciascun giorno lavorativo del mese;
• 3 giorni interi di permesso al mese;
• 18 ore mensili da ripartire nelle giornate lavorative secondo le esigenze personali, frazionabili e fruibili per un tempo pari o superiore ad un’ora; le predette ore, se fruite per l’intera giornata, comporteranno  un abbattimento dell’orario teorico giornaliero (pari a 7 ore e 12 minuti).

Il dipendente per l’assistenza a ciascun familiare in situazione di disabilità grave ha la possibilità di fruire alternativamente di:

• 3 giorni interi di permesso al mese;
• 18 ore mensili da ripartire nelle giornate lavorative secondo le esigenze personali, frazionabili e fruibili per un tempo pari o superiore ad un’ora; le predette ore, se fruite per l’intera giornata, comporteranno un abbattimento dell’orario teorico giornaliero (pari a 7 ore e 12 minuti).

I genitori che assistono figli di età inferiore ai tre anni in situazione di disabilità grave possono fruire  alternativamente:

• del prolungamento del congedo parentale retribuito fino al terzo anno di vita del bambino, ad avvenuta fruizione del congedo di maternità e del congedo parentale ordinario;
• di due ore di permesso giornaliero;
• di tre giorni interi di permesso al mese.

La fruizione degli stessi deve intendersi alternativa e non cumulativa nell’arco del mese.

Conseguentemente, nel mese in cui uno o entrambi i genitori, anche alternativamente, abbiano fruito di uno o più giorni di permesso ai sensi dell’art. 33 comma 3 della legge 104/1992, gli stessi non potranno beneficiare per il medesimo figlio delle ore di permesso giornaliero o del prolungamento del congedo parentale.

Nell’ipotesi di assistenza di un minore di età inferiore ai tre anni, il nuovo dettato normativo prevede, altresì, la possibilità di fruire dei permessi lavorativi in argomento, in alternativa ai genitori, anche per i parenti e gli affini aventi diritto, sempre nel limite previsto di tre giorni  mensili.

Il dipendente è tenuto a comunicare al Direttore della struttura di appartenenza, all’inizio di ciascun mese, la modalità di fruizione dei permessi, non essendo ammessa la fruizione mista degli stessi nell’arco del mese di riferimento ed è tenuto altresì a comunicare, per quanto possibile,  la relativa programmazione,

Non si preclude la possibilità per lo stesso dipendente di assistere più persone in situazione di disabilità grave, con la conseguenza che, ove ne ricorrano tutte le condizioni, il medesimo lavoratore potrà fruire di permessi anche in maniera cumulativa per prestare assistenza a più disabili.

Analogamente le nuove norme  non precludono ad un lavoratore in situazione di disabilità grave di assistere altro soggetto che si trovi nella stessa condizione e, pertanto, in presenza dei presupposti di legge, tale dipendente potrà fruire dei permessi per se stesso e per il familiare disabile che assiste.

Tali permessi, sono utili ai fini della maturazione delle  ferie e della tredicesima, nonché della corresponsione del compenso incentivante e, se fruiti in modalità oraria tale da non comportare un’assenza per l’intera giornata, danno diritto all’attribuzione del buono pasto.

Ai dipendenti in regime di tempo parziale i permessi in argomento, se fruiti nella modalità oraria, spettano in misura corrispondente alla percentuale di riduzione dell’orario di lavoro nel caso di part – time orizzontale, mentre nel caso di part time verticale spettano per intero (18 ore mensili).

Per quanto riguarda, invece, i permessi fruiti nella modalità giornaliera, gli stessi spettano per intero (3 giorni) ai dipendenti con orario di lavoro a tempo parziale di tipo “orizzontale”, mentre vengono ridotti proporzionalmente all’orario osservato ai dipendenti con orario di lavoro a tempo parziale di tipo “verticale”.

Altre specificazioni sono fornite in materia di verbale di accertamento per la certificazione di disabilità grave e di assenza del ricovero.

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Il testo approvato da “un’interpretazione autentica del comma 2 dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1998, n. 407, in materia di applicazione delle disposizioni concernenti le assunzioni obbligatorie e le quote di riserva in favore dei disabili”.

Il problema era nato dopo che la L. 126/2010, andando a modificare la L. 407/98 (nuove norme in favore delle vittime del terrorismo e della criminalità organizzata), prevedeva di far rientrare nelle ‘quote di riserva’, relative alle assunzioni obbligatorie delle persone con disabilità (legge 68/1999), anche agli orfani ed i superstiti delle vittime del terrorismo e della criminalità organizzata, dando a questi ultimi, una sorta di precedenza rispetto a qualunque altra categoria e, penalizzando di fatto,  i disabili stessi.

Ovviamente, si trattava di una “guerra tra poveri”, dato che, la preferenza nelle assunzioni dei familiari vittime del terrorismo, andava a discapito della quota riservata ai disabili.

Il disegno di legge approvato, composto da un solo articolo, recita:

Il quarto periodo del comma 2 dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1998, n. 407, introdotto dall’articolo 5, comma 7, del decreto-legge 6 luglio 2010, n. 102, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2010, n. 126, si interpreta nel senso che il superamento della quota di riserva di cui all’articolo 18, comma 2, della legge 12 marzo 1999, n. 68, ivi richiamata, deve in ogni caso avvenire, per le amministrazioni pubbliche, nel rispetto dei limiti delle assunzioni consentite dalla normativa vigente per l’anno di riferimento e che resta comunque ferma l’applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 3 della legge 12 marzo 1999, n. 68, e successive modificazioni, in materia di assunzioni obbligatorie e quote di riserva in quanto ad esclusivo beneficio dei lavoratori disabili.

Con l’approvazione di tale norma, dunque,  si riconferma la quota del 7% dei posti di lavoro riservati alla disabilità in tutte le aziende, pubbliche e private, con più di 15 dipendenti, prevista dall’art. 3  L. 68/99.

Il caso ha riguardato un dipendente della Guardia di Finanza, in forza nel foggiano che, si è visto negare l’autorizzazione a tre giorni di permesso per assistere la madre, residente a Latina, affetta da disabilità sensoriale.

L’’istanza veniva rigettata per mancanza del requisito della continuità nell’assistenza al disabile. Il lavoratore impugnava il provvedimento di rigetto dinanzi al TAR.

I Giudici, hanno richiamato le disposizioni dell’art. 33 L. 104/92 concernente la fruibilità di permessi mensili retribuiti da parte del lavoratore, ricordando che, la legge n. 53 del 2000, ha modificato la lettera b), del comma 5 art 33 eliminando le parole: “con lui convivente”.

Inoltre, ricorda il Tribunale, l’art. 20 della medesima legge n. 53 del 2000, seppure richiama l’art. 33 come modificato dal precedente art. 20, estende l’applicabilità delle disposizioni dell’intero art. 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ai familiari lavoratori, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assistono con continuità e in via esclusiva un parente o un affine entro il terzo grado portatore di handicap, ancorchè non convivente.”

Pertanto, “il Collegio ritiene che i permessi retribuiti possano essere concessi sia ai familiari lavoratori conviventi che a quelli non conviventi, ma per questi ultimi a condizione che assistano con continuità e in via esclusiva il portatore di handicap”.

“Il Collegio, confermando l’orientamento già fatto proprio da questa Sezione (cfr. sentenza n. 1329/2010 cit.), ritiene che il requisito della continuità dell’assistenza non possa farsi coincidere con una quotidianità dell’assistenza medesima, essendo sufficiente che tale assistenza si svolga secondo criteri di sistematicità e di adeguatezza (orientamenti giurisprudenziali recepiti dall’I.N.P.S. con la circolare n. 90 del 23 maggio 2007).

Non è quindi di ostacolo alla concessione del permesso, la distanza chilometrica, pure rilevante, tra la casa del portatore di handicap e la sede di servizio del lavoratore tenuto a prendersi cura del congiunto.

Coome già illustrato, l’art 24 ha apportato modifiche alla disciplina in materia di permessi per l’assistenza a persone con disabilità in situazione di gravità. In particolare:

• non può essere riconosciuta a più di un lavoratore dipendente la possibilità di fruire dei permessi per la stessa persona con disabilità in situazione di gravità;
• il diritto, per il lavoratore che assiste il familiare, di scegliere la sede di lavoro facendo riferimento a quella più vicina al domicilio della persona da assistere, allo scopo di garantire una più agevole assistenza del disabile;
• la decadenza, per il prestatore di lavoro, dal diritto ai benefici previsti dall’articolo novellato, qualora il datore di lavoro o l’INPS accertino l’insussistenza o il venir meno delle condizioni richieste per la fruizione dei permessi.

Inoltre sono eliminati i requisiti della “continuità” e della “esclusività” dell’assistenza quali presupposti essenziali ai fini della concessione dei benefici per l’assistenza al figlio maggiorenne in situazione di disabilità grave.

SOGGETTI AVENTI DIRITTO

In base al previgente dettato normativo, avevano diritto a fruire dei benefici in argomento i lavoratori dipendenti, coniuge, parenti e affini di persona in situazione di disabilità grave entro il terzo grado.

Il nuovo disposto normativo prevede, invece, il diritto a godere dei permessi ex lege 104/92 in favore dei lavoratori dipendenti e, oltre al coniuge, fa riferimento ai parenti o affini del disabile medesimo entro il secondo grado (a titolo esemplificativo sono parenti di primo grado: genitori, figli; sono parenti di secondo grado: nonni, fratelli, sorelle, nipoti in quanto figli dei figli; sono affini di primo grado: suocero/a, nuora, genero; sono affini di secondo grado: cognati).

Il diritto può essere esteso ai parenti e agli affini di terzo grado della persona con disabilità in situazione di gravità soltanto qualora i genitori o il coniuge della persona in situazione di disabilità grave abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti.

L’espressione “mancanti” deve essere intesa non solo come situazione di assenza naturale e giuridica (celibato o stato di figlio naturale non riconosciuto), ma, anche ogni altra condizione ad essa giuridicamente assimilabile, continuativa e debitamente certificata dall’autorità giudiziaria o da altra pubblica autorità, quale: divorzio, separazione legale o abbandono, risultanti da documentazione dell’autorità giudiziaria o di altra pubblica autorità.

Per quanto concerne le patologie invalidanti, in assenza di un’esplicita definizione di legge, sentito il Ministero della salute, ai fini dell’individuazione di tali patologie si ritiene corretto prendere a riferimento soltanto quelle, a carattere permanente.

Quindi, nell’ipotesi in cui il coniuge o i genitori del soggetto in situazione di disabilità grave siano affetti dalle patologie sopra elencate, l’assistenza potrà essere esercitata anche da parenti o affini entro il terzo grado.

La legge n. 183/2010 interviene sull’articolo 33, comma 3, della legge 104/92  eliminando le parole “successivamente al compimento del terzo anno di età del disabile” e a seguito di tale modifica, viene introdotta anche per i parenti e gli affini del minore di tre anni in situazione di disabilità grave la possibilità di godere dei tre giorni di permesso mensili.

Detta possibilità riguarda anche i genitori di un minore di tre anni in situazione di disabilità grave quale alternativa alle altre prerogative previste dal decreto legislativo 151/2001 (prolungamento del congedo parentale o due ore di permesso al giorno).

REFERENTE UNICO PER L’ASSISTENZA ALLA STESSA PERSONA IN SITUAZIONE DI DISABILITÀ GRAVE

Il riformulato articolo 33, comma 3, della legge 104/92 stabilisce che non può essere riconosciuta a più di un lavoratore dipendente la possibilità di fruire dei giorni di permesso per l’assistenza alla stessa persona in situazione di disabilità grave.

Pertanto, fermo restando che i giorni di permesso sono previsti dalla legge nel limite di tre per soggetto disabile, tali giornate dovranno essere fruite esclusivamente da un solo lavoratore, non potendo invece essere godute alternativamente da più beneficiari.

Il nuovo art. 33, comma 3 della legge 104/92 prevede, inoltre, in favore dei genitori, disposizioni specifiche che derogano  alla regola del “referente unico”.

Infatti ai genitori, anche adottivi, di figli con disabilità grave, viene riconosciuta la possibilità di fruire dei permessi in argomento alternativamente, sempre nel limite dei tre giorni per soggetto disabile.

In tali casi, pur essendo necessario un intervento permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o di relazione del soggetto con disabilità grave, tale onere può essere sostenuto alternativamente dall’uno o dall’altro genitore, tenuto conto del diverso ruolo che essi esercitano sul bambino, rispetto agli altri familiari.

GENITORI CHE ASSISTONO FIGLI IN SITUAZIONE DI  DISABILITÀ GRAVE

In base alla nuova disciplina, i tre giorni di permesso mensili possono essere fruiti anche dai genitori di un minore di tre anni in situazione di disabilità grave.

Resta inalterato il diritto dei genitori del disabile in situazione di gravità minore di tre anni di poter fruire, in alternativa a tale beneficio, del prolungamento indennizzato del congedo parentale o dei riposi orari retribuiti (art. 42, comma 1, decreto legislativo n. 151/2001).

A tale proposito, è opportuno evidenziare che, mentre i benefici appena menzionati ( prolungamento del periodo di congedo parentale e le due ore di riposo giornaliero retribuito), possono essere utilizzati a partire dalla conclusione del periodo di normale congedo parentale teoricamente fruibile dal genitore richiedente (così come indicato nel msg. n. 2578 del 17.9.2007), i tre giorni di permesso (comma 3, art. 33, legge 104/92) possono essere goduti, da parte dei genitori o da parte degli altri familiari, dal giorno del riconoscimento della situazione di disabilità grave.

Si sottolinea inoltre, che, trattandosi di istituti speciali rispondenti alle medesime finalità di assistenza al disabile in situazione di gravità, la fruizione dei benefici dei tre giorni di permesso mensili, del prolungamento del congedo parentale e delle ore di riposo deve intendersi alternativa e non cumulativa nell’arco del mese.

Pertanto, nel mese in cui uno o entrambi i genitori, anche alternativamente, abbiano beneficiato di uno o più giorni di permesso ai sensi dell’art. 33, comma 3 citato, gli stessi non potranno usufruire per lo stesso figlio delle due ore di riposo giornaliero o del prolungamento del congedo parentale.

Allo stesso modo, nel mese in cui uno o entrambi i genitori abbiano fruito, anche alternativamente, del prolungamento del congedo parentale o delle due ore di riposo giornaliero, gli altri parenti o affini aventi diritto non potranno beneficiare per lo stesso soggetto in situazione di disabilità grave dei giorni di permesso mensili.

PRESUPPOSTI OGGETTIVI PER IL RICONOSCIMENTO DEI PERMESSI

Il presupposto per la concessione dei benefici è che la persona in situazione di disabilità grave non sia ricoverata a tempo pieno.

In proposito, per ricovero a tempo pieno si intende quello, per le intere ventiquattro ore, presso strutture ospedaliere o simili, pubbliche o private, che assicurano assistenza sanitaria continuativa.

Si precisa che le ipotesi che fanno eccezione a tale presupposto sono:

• interruzione del ricovero a tempo pieno per necessità del disabile in situazione di gravità di recarsi al di fuori della struttura che lo ospita per effettuare visite e terapie appositamente certificate (ipotesi prevista dal messaggio n.14480 del 28 maggio 2010);
• ricovero a tempo pieno di un disabile in situazione di gravità in stato vegetativo persistente e/o con prognosi infausta a breve termine;
• ricovero a tempo pieno di un minore con disabilità in situazione di gravità per il quale risulti documentato dai sanitari della struttura ospedaliera il bisogno di assistenza da parte di un genitore o di un familiare, ipotesi già prevista per i bambini fino a tre anni di età (circolare n. 90 del 23 maggio 2007, p. 7).

Il nuovo dettato normativo interviene sull’articolo 20, comma 1, della legge 53/2000, eliminando le parole da “nonché” a “non convivente” e prevede conseguentemente il venir meno dei requisiti della “continuità” e dell’“esclusività” quali presupposti necessari ai fini del godimento dei permessi in argomento da parte dei beneficiari.

AMBITO DI APPLICAZIONE

Considerato che la legge n. 183/2010 entra in vigore il 24 novembre 2010, gli uffici dovranno esaminare, sulla base dei nuovi criteri, le domande presentate a decorrere dalla predetta data nonché le richieste già pervenute relativamente ai rapporti non esauriti, intendendosi come tali quelle situazioni giuridiche per le quali non sia intervenuta sentenza passata in giudicato o prescrizione del diritto.

Per quanto concerne sia le istanze presentate prima del 24.11.2010 e non ancora istruite sia i provvedimenti già adottati prima di tale data sulla base delle previgenti disposizioni, dovranno essere riesaminate, alla luce delle nuove disposizioni, le domande pervenute da parenti e affini di terzo grado dei soggetti disabili in situazione di gravità nonchè quelle presentate da più familiari (a meno che non si tratti dei due genitori) per l’assistenza allo stesso soggetto con disabilità in situazione di gravità.

Nel primo caso, sarà necessario richiedere ai beneficiari tutti gli elementi utili a verificare la sussistenza o meno dei  presupposti indicati al paragrafo 2 della presente circolare.

Nel secondo caso, poiché i permessi potranno essere fruiti esclusivamente da un solo lavoratore, si dovranno richiedere ai soggetti interessati le informazioni necessarie all’individuazione del lavoratore dipendente beneficiario dei permessi di cui all’art. 33, comma 3 della legge 104/92.