Si rammenta che le direttive sopra citate, sono state abrogate e, sostituite dalla direttiva  98/59/CEE del Consiglio, del 20 luglio 1998, riguardante il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative ai licenziamenti collettivi.

La L. 223/91, disciplina anche le integrazioni salariali e la mobilità (art.4); mobilità che si applica quando l’azienda, dopo aver usufruito della CIGS, non riuscendo a risanare la situazione di crisi, deve procedere ai licenziamenti di gran parte il personale.

La disciplina sul licenziamento collettivo, regola in modo organico il problema delle eccedenze di manodopera promuovendo la collaborazione tra le  parti sociali che possono proporre soluzioni alternative ai licenziamenti,  prevede, come conseguenza dell’esito negativo delle consultazioni sindacali, l’iscrizione delle liste di mobilità,  interventi economici di sostegno di lavoratori disoccupati, agevolazioni per il reinserimento nel mercato del lavoro dei lavoratori licenziati.

Presupposti

Le norme sul licenziamento collettivo si applicano:

• alle imprese che occupino più di quindici dipendenti;
• in conseguenza di una riduzione o trasformazione di attività o di lavoro qualora si intenda effettuare almeno cinque licenziamenti, nell’arco di centoventi giorni, in ciascuna unità produttiva, o in più unità produttive nell’ambito del territorio di una stessa provincia.

Le stesse norme si applicano anche quando le imprese intendano cessare l’attività. Non si applicano invece, nei casi di scadenza dei rapporti di lavoro a termine, di fine lavoro nelle costruzioni edili e nei casi di attività stagionali o saltuarie.

Procedura

La procedura da seguire è prevista dagli artt. 4 e 5 L. 223/91 in materia di mobilità cui l’art. 24 rinvia. Le imprese che intendano procedere a licenziamenti collettivi sono tenute a darne comunicazione preventiva per iscritto alle rappresentanze sindacali aziendali nonché alle rispettive associazioni di categoria.

In mancanza delle predette rappresentanze la comunicazione deve essere effettuata alle associazioni di categoria aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale.

La comunicazione deve contenere l’indicazione:

• dei motivi che determinano la situazione di eccedenza;
• dei motivi tecnici, organizzativi o produttivi, per i quali si ritiene di non poter adottare misure idonee a porre rimedio alla predetta situazione ed evitare, in tutto o in parte, i licenziamenti
• il numero, della collocazione aziendale e dei profili professionali del personale eccedente;

Tali elementi sono informazioni necessarie perché costituiscono la base delle successive consultazioni tra le parti; infatti, ex art. 4 comma 5 L. 223/91, le RSA possono richiedere entro sette giorni un esame congiunto allo scopo di valutare le cause dell’eccedenza e le possibilità di riassorbire il personale anche facendo ricorso ai contratti di solidarietà o a forme di flessibilità per la gestione del lavoro.

Le consultazioni si possono protrarre per un periodo massimo di 45 giorni salvo le ipotesi tassativamente indicate stessa legge 223/91 all’ art.3,comma 3, che dispone la riduzione a trenta giorni in caso di procedure concorsuali, e all’art. 4, 8° comma, che permette di dimezzare i termini se il numero dei lavoratori interessati alla procedura di mobilità sia inferiore a 10.

Se non si raggiunge l’accordo, si apre una nuova fase negoziale tra le parti della durata massima di 30 giorni, ovvero nel termine di 15 giorni se i lavoratori sono meno di dieci (art.4,comma 8). Durante questo periodo, la DPL convoca le parti  per effettuare un ulteriore esame e formulare nuove proposte per realizzare un accordo e individuare soluzioni utili per il reimpiego dei lavoratori eccedenti.

Esaurita anche questa fase, e anche se non è stato raggiunto alcun accordo, il datore di lavoro può legittimamente individuare i lavoratori eccedenti. La scelta dei lavoratori da licenziare non è libera ma, subordinata ai criteri obiettivi definiti negozialmente in sede di consultazione sindacale o astrattamente determinati dai CCNL ovvero, in mancanza, si ricorre ai criteri indicati dall’art.5 legge 223/91:

• carichi di famiglia;
• esigenze tecnico produttive;
• anzianità di servizio presso l’azienda

Detti criteri operano in concorso tra loro e vincolano la scelta del datore di lavoro. Una volta individuati i lavoratori è possibile procedere al licenziamento.

Recesso e iscrizione alla mobilità

Il recesso è inefficace se non è stato comunicato per iscritto o se non vengono osservate le procedure previste, il rispetto del termine di preavviso e la comunicazione agli Uffici competenti.

Il recesso è annullabile quando non sono rispettati i criteri di scelta. In tali ipotesi il licenziamento può essere impugnato entro 60 gg. anche con un atto extragiudiziale e il giudice, accertata l’invalidità, dispone la reintegrazione ex art. 18 L. 300/70 (tutela reale nel licenziamento).

Quindi, i nominativi dei lavoratori licenziati sono comunicati all’Ufficio competente per l’iscrizione nelle liste di mobilità. L’indennità di mobilità, spetta esclusivamente ai lavoratori in possesso dei requisiti oggettivi indicati dall’art.16, comma 1 (anzianità aziendale di 12 mesi di cui almeno sei di lavoro effettivamente prestato).

Possono iscriversi nella lista di mobilità, senza diritto alla relativa indennità, anche lavoratori dipendenti di imprese artigiane o cooperative che occupano meno di 15 dipendenti (art.4 L.236/93).

Per ciascun lavoratore posto in mobilità l’impresa è tenuta a versare alla gestione degli interventi assistenziali e di sostegno alle gestioni previdenziali, di cui all’art. 37, L. 9 marzo 1989, n. 88, in trenta rate mensili, una somma pari a sei volte il trattamento mensile iniziale di mobilità spettante al lavoratore. La somma è ridotta alla metà quando la dichiarazione di eccedenza del personale abbia formato oggetto di accordo sindacale.

L’iscrizione nelle liste di mobilità ha lo scopo di agevolare il reinserimento nel mercato di lavoro e costituisce presupposto per l’erogazione dall’INPS dell’indennità di mobilità per un periodo determinato in base all’età del lavoratore alla data del licenziamento e all’ubicazione dell’unità produttiva di appartenenza.

Il caso ha riguardato un lavoratore che ha impugnato il licenziamento collettivo fatto dalla propria azienda, per riduzione di personale ex L n. 223 del 1991. il licenziamento veniva impugnato per motivi formali, poichè, nell’elenco dei lavoratori collocati in mobilità, comunicato dall’azienda agli organi amministrativi e sindacali, non era stata predisposta alcuna graduatoria nè, tantomeno alcun criterio di scelta utilizzato per individuare i lavoratori da licenziare.

Il Tribunale di primo grado, rigettava la richiesta del lavoratore; la Corte d’appello invece, accoglieva la domanda del lavoratore dichiarando l’illegittimità del licenziamento, stabilendo una indennità risarcitoria pari alle retribuzioni globali di fatto sino al compimento del 65 anno di età, epoca del pensionamento del lavoratore e non fino alla effettiva reintegrazione nel posto di lavoro. La società ricorreva in Cassazione.

Secondo gli Ermellini, richiamando un consolidato orientamento giurisprudenziale ( sentenza n. 13871/2007) il risarcimento deve coprire anche il periodo successivo al pensionamento, poiché il trattamento pensionistico non ha natura retributiva e non può essere sottratto dal risarcimento spettante.

Le somme detraibili dal risarcimento, infatti sono solo quelle che derivano dalla capacità lavorativa del soggetto  e non quindi il trattamento pensionistico che, è erogato per un motivo diverso da quello retributivo e, come tale va aggiunto al risarcimento danni.

Il caso ha riguardato una lavoratrice che, impugnava il licenziamento intimatogli dalla propria azienda, formalmente per motivi attinenti all’organizzazione del lavoro per “impossibilità sopravvenuta da diversi mesi a sostenere i costi di gestione dell’appalto a cui deve far fronte la società con la sua presenza in servizio”.

Sia il Tribunale di primo grado che la corte d’appello, dichiaravano illegittimo il licenziamento con condanna della società al reintegro nel posto di lavoro e risarcimento del danno. L’azienda ricorreva in Cassazione.

Secondo gli Ermellini, la riduzione delle commesse non è stata così drastica da giustificare la soppressione di un posto di lavoro, a maggior ragione se tale posizione lavorativa è stata sostituita con un lavoratore assunto con contratto a progetto solo per un risparmio dei costi aziendali. L’assunzione del lavoratore a progetto, inoltre, risaliva alla settimana prima del licenziamento; pertanto è evidente che l’assunzione era stata fatta per la sostituzione della lavoratrice licenziata.

Pertanto, concludono i Giudici, la motivazione addotta dall’azienda a giustificazione del licenziamento della lavoratrice, non corrisponde alla realtà dei fatti, dato che, non costituisce “giustificato motivo oggettivo” di licenziamento la riduzione dei costi aziendali mediante la sostituzione di un lavoratore subordinato con uno a progetto.

Una sentenza che farà sicuramente scuola e che, consente ad altri 150 lavoratori precari licenziati dalla Sevel tutti nel 2008 di poter ottenere ciò che spetta di diritto ossia, un contratto a tempo indeterminato. Protagonista della vicenda è l’operaio termolese Costantino Manes, assistito dagli Avvocati Iacovino, Del Re e Passarelli di Campobasso.

Manes aveva lavorato presso la Sevel dal 1 3marzo 2006, dapprima con un contratto di somministrazione e, successivamente, nel 2008, con un contratto a tempo determinato prorogato fino al gennaio 2009, quando, l’azienda decideva di non rinnovare il rapporto in questione.

Delle 1000 persone assunte a tempo determinato e nello stesso periodo, 400 (tra cui il Manes) rimasero a casa e ciò, nonostante la sottoscrizione di un accordo intervenuto nel 2007 tra l’azienda e le organizzazione sindacali con il quale si decideva di stabilizzare i 1500 operai presenti in fabbrica, tutti con contratti atipici.

Il giudice del Lavoro di Lanciano Flavia Grilli, ha accolto il ricorso dell’operaio e ha condannato la Sevel ha cosi dichiarato la nullità del termine apposto al contratto di lavoro nel 2008 e, di conseguenza ha dichiarato “l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con decorrenza 25 gennaio 2008” e, per l’effetto ha condannato la Sevel “ a ripristinare il rapporto di lavoro  nonchè a corrispondere al lavoratore una indennità risarcitoria pari a sei mensilità”.

Gli Avvocati hanno contestato l’assenza di ragioni di carattere tecnico produttivo, organizzativo e sostitutivo posti alla base del contratto a tempo determinato: “E’ stato censurato il comportamento del datore di lavoro e i dipendenti si sono ripresi semplicemente quello che gli era stato tolto. Ci siamo appellati alla genericità della causale del contratto e abbiamo dimostrato al giudice che l’azienda in quel modo eludeva la norma di carattere generale che prevede che il rapporto debba essere a tempo indeterminato” ha spiegato l’avvocato Del Re.

La Sevel ha annunciato di riservarsi il ricorso; Marco Di Rocco segretario Fiom di Chieti, sull’atteggiamento dell’azienda ha commentato: ”La risposta sarà la guerra fra poveri. Informalmente ci hanno già avvertito che i 300 che vinceranno la causa toglieranno il posto ai 300 che lavorano in somministrazione con le agenzie internali con contratti di tre mesi che scadono il 28 gennaio. Ed è una risposta che noi non accettiamo e ci batteremo,come sempre, perché siano assunti anche loro, visto che l’azienda costringe allo straordinario mentre potrebbe far lavorare più persone”.

Ma non è finita qui; nelle stesse ore, un’altra sentenza fotocopia ha riguardato un’altra operaia molisana, Flavia Murolo, anch’essa difesa dagli avvocati Del Re, Iacovino, Passarelli che, in conferenza stampa non l’hanno mandata a dire.

L’Avv Iacovino parla di una sentenza importante perchè “da concretezza all’articolo 1 della Costituzione, perché il lavoro per un individuo vuol dire vita.   L’eccezionalità della sentenza, ha proseguito l’avvocato, non riguarda solo la Sevel ma va oltre, interessando anche la Fiat e annunciando una nuova battaglia legale con la Powertrain.

“..Quando risulti accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giusta causa o giustificato motivo, il datore di lavoro é tenuto a riassumere il prestatore di lavoro entro il termine di tre giorni o, in mancanza, a risarcire il danno versandogli un’indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo al numero dei dipendenti occupati, alle dimensioni dell’impresa, all’anzianità di servizio del prestatore di lavoro, al comportamento e alle condizioni delle parti. La misura massima della predetta indennità può essere maggiorata fino a 10 mensilità per il prestatore di lavoro con anzianità superiore ai dieci anni e fino a 14 mensilità per il prestatore di lavoro con anzianità superiore ai venti anni, se dipendenti da datore di lavoro che occupa più di quindici prestatori di lavoro”.

La scelta tra la riassunzione o il pagamento dell’indennità spetta dunque al datore di lavoro ed è proprio per questa ragione che tale regime si definisce obbligatorio, fornendo così una tutela più blanda rispetto alla tutela cd reale del licenziamento fornito dall’art 18 Statuto dei lavoratori.

Differenza tra reintegra nel posto di lavoro e riassunzione

Come abbiamo detto in precedenza, la reintegra, prevista dall’art. 18 Statuto dei lavoratori, non comporta nè l’interruzione del rapporto di lavoro, nè di quello previdenziale ed assicurativo; così che al lavoratore spettano i contributi per il periodo che va dal licenziamento alla reintegra.

Nella tutela obbligatoria invece, il rapporto di lavoro termina con il licenziamento, anche se quest’ultimo è illegittimo; con la riassunzione quindi, non si prosegue il vecchio rapporto lavorativo bensì, si costituisce uno nuovo; tant’è che al lavoratore non spetta nulla per il periodo intercorso tra il licenziamento e la riassunzione.

Indennità risarcitoria

l’art 8 della L. 604/66, stabilisce inoltre che

La misura massima della predetta indennità può essere maggiorata fino a 10 mensilità per il prestatore di lavoro con anzianità superiore ai dieci anni e fino a 14 mensilità per il prestatore di lavoro con anzianità superiore ai venti anni, se dipendenti da datore di lavoro che occupa più di quindici prestatori di lavoro.

Su tale tema è intervenuto di recente il legislatore con il collegato lavoro  L. 183/2010. L’art 30 c0 3 (Clausole generali e certificazione del contratto di lavoro) definisce i criteri per la determinazione dell’indennità risarcitoria nel caso di tutela obbligatoria xe art 8 L. 604/66 stabilendo che:

Nel valutare le motivazioni poste a base del licenziamento, il giudice tiene conto delle tipizzazioni di giusta causa e di giustificato motivo presenti nei contratti collettivi di lavoro stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi ovvero nei contratti individuali di lavoro ove stipulati con l’assistenza e la consulenza delle commissioni di certificazione di cui al titolo VIII del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, e successive modificazioni. Nel definire le conseguenze da riconnettere al licenziamento ai sensi dell’articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604, e successive modificazioni, il giudice tiene egualmente conto di elementi e di parametri fissati dai predetti contratti e comunque considera le dimensioni e le condizioni dell’attività esercitata dal datore di lavoro, la situazione del mercato del lavoro locale, l’anzianità e le condizioni del lavoratore, nonché il comportamento delle parti anche prima del licenziamento.

Criteri dimensionali per l’applicazione della tutela reale o obbligatoria

L’applicazione dell’una o dell’altra tutela dipende dalle dimensioni dell’impresa: se si è di fronte ad una piccola impresa (fino a 15 dipendenti) si applicherà la tutela obbligatoria prevista dall’art 8 L. 604/66; se si tratta di una media/grande impresa (dipendenti superiori a 15), si applicherà la tutela reale prevista dall’art 18 Statuto dei lavoratori.

Alla sentenza del giudice che annulla un licenziamento, consegue, a seconda della grandezza del datore di lavoro, l’attribuzione al lavoratore di una tutela reale o di una tutela obbligatoria.

Il primo comma dell’art 18 stabilisce che:

….il giudice, con la sentenza con cui dichiara inefficace il licenziamento ai sensi dell’art. 2 della legge predetta o annulla il licenziamento intimato senza giusta causa o giustificato motivo ovvero ne dichiara la nullità a norma della legge stessa, ordina al datore di lavoro di reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro.

Requisito numerico per l’applicazione dell’art 18

L’art 18 trova applicazione solo nella media e grande impresa; vale a dire al «datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, che in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo nel quale ha avuto luogo il licenziamento occupa alle sue dipendenze più di quindici prestatori di lavoro o più di 5 se trattasi di imprenditore agricolo ».

Ai fini del computo del numero dei prestatori di lavoro di cui primo comma si tiene conto anche dei lavoratori assunti con contratto di formazione e lavoro, dei lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato parziale, per la quota di orario effettivamente svolto, tenendo conto, a tale proposito, che il computo delle unità lavorative fa riferimento all’orario previsto dalla contrattazione collettiva del settore. Non si computano il coniuge ed i parenti del datore di lavoro entro il secondo grado in linea diretta e in linea collaterale.

Per la piccola impresa, (fino a 15 dipendenti) si applica la tutela obbligatoria prevista dall’art 8 della L. 604/66.

Risarcimento danno

Il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno subito per il licenziamento di cui sia stata accertata la inefficacia o l’invalidità. Il risarcimento è deciso dal giudice che stabilisce un’indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione e al versamento dei contributi assistenziali e previdenziali dal momento del licenziamento al momento dell’effettiva reintegrazione; in ogni caso la misura del risarcimento non potrà essere inferiore a cinque mensilità di retribuzione globale di fatto.

Indennità sostitutiva della reintegrazione

Il comma 5 dell’art. 18 stabilisce che:

“Fermo restando il diritto al risarcimento del danno…, al prestatore di lavoro è data la facoltà di chiedere al datore di lavoro in sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro, un’indennità pari a quindici mensilità di retribuzione globale di fatto. Qualora il lavoratore entro trenta giorni dal ricevimento dell’invito del datore di lavoro non abbia ripreso il servizio, né abbia richiesto entro trenta giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza il pagamento dell’indennità di cui al presente comma, il rapporto di lavoro si intende risolto allo spirare dei termini predetti.

Dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali

Nell’ipotesi di licenziamento di questi lavoratori, su istanza congiunta del lavoratore e del sindacato cui questi aderisce o conferisca mandato, il giudice, in ogni stato e grado del giudizio di merito, può disporre con ordinanza, quando ritenga irrilevanti o insufficienti gli elementi di prova forniti dal datore di lavoro, la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro.

Nell’ipotesi di licenziamento dei lavoratori di cui all’articolo 22, il datore di lavoro che non ottempera alla sentenza …, è tenuto anche, per ogni giorno di ritardo, al pagamento a favore del Fondo adeguamento pensioni di una somma pari all’importo della retribuzione dovuta al lavoratore.

Il dibattito

Dici articolo 18 e dici perenne lotta tra il governo in carica e i sindacati; fronte compatto di CGIL CISL e UIL sulla riforma del lavoro annunciata dal Ministro Fornero e su una ipotetica riforma dell’art 18 Statuto dei Lavoratori. Il neo Ministro Fornero, pochi giorni fa, in una intervista al “corriere” ha affermato che l’art 18 “non è un totem” e che è ben disposta ad aprire un confronto con i sindacai.

La Camusso  si è detta indisponibile a rimettere in discussione tale articolo, poiché rappresenta “una norma di civiltà che impedisce i licenziamenti discriminatori. Ha un forte potere deterrente, per tutti, e non va cancellato. Un paese democratico e civile non può rinunciarvi”.Dello stesso tenore Cisl e Uil

Io penso che l’importanza dell’art 18 non sia in discussione, penso anche che questi botta e risposta tra ministro e sindacati basati su semplici parole dette in una intervista e, non su un testo di modifica concreto, lasciano il tempo che trovano.

Non servono al paese nè ai lavoratori; serve solo a rendere il clima più pesante di quanto non lo sia già. Penso che discutere su un argomento delicato come l’art 18 con un pò più di serenità e senza alcun preconcetto sia la strada giusta per fare qualcosa di buono.

L’impugnazione è di norma proposta dal lavoratore personalmente, ovvero dal sindacato cui questi è iscritto o da un legale munito di procura speciale. Per impugnare il licenziamento è sufficiente qualsiasi atto scritto, anche extragiudiziale, con cui il lavoratore comunichi al datore di lavoro la sua intenzione di contestare la legittimità del provvedimento espulsivo.

Il lavoratore deve impugnare il licenziamento entro 60 giorni dalla ricezione della comunicazione del recesso da parte del datore di lavoro. La Cassazione, ha considerato tempestivo l’impugnazione del licenziamento mediante raccomandata se consegnata all’ufficio postale entro 60 gg anche se recapitata oltre tale termine.

Sulla tempestività dell’impugnazione si veda sentenza Cassazione nr. 2676/2010

Novità del collegato lavoro

L’art 32 del collegato lavoro ha modificato il regime delle impugnazioni previsto dalla l. 604/66 andando a modificare l’art 6:

• sono rimasti invariati sia il termine di decadenza di 60 gg dalla comunicazione del licenziamento, sia la forma dell’impugnazione;
• ciò che cambia sono i successivi paragrafi dell’art 6: “L’impugnazione è inefficace se non è seguita, entro il successivo termine di duecentosettanta giorni, dal deposito del ricorso nella cancelleria del tribunale  o dalla comunicazione alla controparte della richiesta di tentativo di conciliazione o arbitrato”;
• il tentativo di conciliazione diviene facoltativo; “Qualora la conciliazione o l’arbitrato richiesti siano rifiutati o non sia raggiunto l’accordo necessario al relativo espletamento, il ricorso al giudice deve essere depositato a pena di decadenza entro sessanta giorni dal rifiuto o dal mancato accordo”.

Tali norme valgono anche per l’impugnazione del licenziamento nei contratti a tempo determinato. Per conoscere in dettaglio le modifiche del collegato lavoro al licenziamento clicca qui

Mancata impugnazione

La mancata impugnazione del licenziamento nel termine di 60 gg dalla comunicazione, comporta la decadenza dall’impugnazione medesima; inoltre, come previsto dall’art 32 del collegato lavoro, il mancato deposito del ricorso giudiziale o la mancata comunicazione alla controparte della richiesta di tentativo di conciliazione o arbitrato entro il successivo termine di 270 giorni dall’impugnazione, comporta l’inefficacia dell’impugnazione tempestivamente proposta, vale a dire, preclude al lavoratore la possibilità di richiedere la reintegrazione nel posto di lavoro e il risarcimento del danno ex art. 18 Stat. Lav.ovvero, la possibilità di fruire della tutela obbligatoria prevista dall’art. 8,
legge n. 604/1966.

La decadenza dall’impugnazione non può essere rilevata d’ufficio dal giudice ex art. 2969 c.c. ma, deve essere sollevata dalla controparte, nell’atto introduttivo di causa ossia, nella comparsa di costituzione e risposta.

L’onere della prova della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo di licenziamento spetta al datore di lavoro (art.5 L. 604/66).

In sede di giudizio, se l’organo giudicante (giudice o commissione di conciliazione) accerta la mancanza dei presupposti formali o sostanziali previsti dalla legge, dichiara invalido il licenziamento.

Se sono violati i requisiti procedurali come la forma scritta, l’indicazione dei  motivi e, le altre formalità previste dall’art 2 della L. 604/66, il licenziamento è inefficace. Ciò significa che il datore potrà ripetere il licenziamento osservando le forme previste dalla legge.Se il licenziamento è ingiustificato, lo stesso è nullo e non può essere ripetuto dal datore,

Quindi, in caso di invalidità del licenziamento si applicherà la tutela reale o obbligatoria di cui parleremo in seguito.

Si ricorda inoltre che il decreto “milleproroghe” d.lg. 225/2010, convertito in L. nr. 10/2011, proroga i termini delle impugnazioni previsti dal collegato lavoro, aggiungendo all’art 32 del collegato lavoro il seguente comma:
«1-bis. In sede di prima applicazione, le disposizioni di cui all’articolo 6, primo comma, della legge 15 luglio 1966, n. 604, come modificato dal comma 1 del presente articolo, relative al termine di sessanta giorni per l’impugnazione del licenziamento, acquistano efficacia a decorrere 31 dicembre 2011».

La tutela adottata dall’art 4 è stata poi ampliata dalla previsione dell’art 15 Stat. Lav (atti discriminatori). il quale dispone la nullità di qualsiasi patto od atto diretto a:

• subordinare l’occupazione di un lavoratore alla condizione che aderisca o non aderisca ad una associazione sindacale ovvero cessi di farne parte;
• licenziare un lavoratore, discriminarlo nella assegnazione di qualifiche o mansioni, nei trasferimenti, nei provvedimenti disciplinari, o recargli altrimenti pregiudizio a causa della sua affiliazione o attività sindacale ovvero della sua partecipazione ad uno sciopero.
  Le disposizioni di cui al comma precedente si applicano altresì ai patti o atti diretti a fini di discriminazione politica o religiosa.

L’art. 3, legge n. 108/1990 (disciplina dei licenziamenti individuali) tratta del licenziamento discriminatorio, richiamando espressamente le «ragioni discriminatorie ai sensi dell’art. 4 legge 15.7.1966, n. 604, e dell’art. 15, Statuto dei lavoratori»e, sanzionando con la nullità tali comportamenti.

Pertanto in questi casi il licenziamento si considera come mai avvenuto e resta del tutto privo di effetti. La gravità del licenziamento discriminatorio fa si che ad esso si applichi sempre la tutela reale, con diritto del lavoratore ad essere reintegrato nel posto di lavoro.

Tale tutela, sempre a mente dell’art 3 L. 108/90, si applica a prescindere dal numero di lavoratori presenti in una azienda ed è esteso a tutti i lavoratori compresi dirigenti, lavoratori domestici, in prova ecc.

Spetta al lavoratore dare la prova della natura discriminatoria del licenziamento.

L’art. 4, c. 1, legge n. 108/1990 esclude l’applicabilità della tutela reale di cui all’art. 18 Stat. Lav. nei confronti delle cd. organizzazioni di tendenza, definite come «datori di lavoro non imprenditori che svolgono senza fini di lucro attività di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione ovvero di
religione o di culto».

Discriminazione sessuale

Altra tipologia di licenziamento nullo perchè discriminatorio è il licenziamento basato sulla discriminazione sessuale. Figlio della specifica tutela contro le discriminazioni sessuali nel rapporto di lavoro è il divieto di licenziamento per casa di matrimonio.

La nozione di discriminazione è data dagli artt 25 e 26 d.lgs. 198/2006 (codice delle pari opportunità), come modificato dal d.lgs nr 5/2010 che definiscono i concetti di discriminazione diretta e indiretta, nonchè di molestie e molestie sessuali.

Costituisce discriminazione diretta, qualsiasi disposizione, criterio, prassi, atto, patto o comportamento, nonché l’ordine di porre in essere un atto o un comportamento, che produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e, comunque, il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un’altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga.

Si ha discriminazione indiretta,, quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell’altro sesso, salvo. che riguardino requisiti essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa, purché l’obiettivo sia legittimo e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari.

Il d.lgs. 5/2010, ha introdotto il comma 2bis all’art 25, secondo cui,

Costituisce discriminazione, ai sensi del presente titolo, ogni trattamento meno favorevole in ragione dello stato di gravidanza, nonché di maternità o paternità, anche adottive, ovvero in ragione della titolarità e dell’esercizio dei relativi diritti.

Sono, altresì, considerati come discriminazione i trattamenti meno favorevoli subiti da una lavoratrice o da un lavoratore per il fatto di aver rifiutato i comportamenti discriminatori o di esservisi sottomessi.

L’art 26 definisce le molestie e le molestie sessuali

Sono considerate come discriminazioni anche le molestie, ovvero quei comportamenti indesiderati, posti in essere per ragioni connesse al sesso, aventi lo scopo o l’effetto di violare la dignità di una lavoratrice o di un lavoratore e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante o offensivo.

Sono, altresì, considerate come discriminazioni le molestie sessuali, ovvero quei comportamenti indesiderati a connotazione sessuale, espressi in forma fisica, verbale o non verbale, aventi lo scopo o l’effetto di violare la dignità di una lavoratrice o di un lavoratore e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante o offensivo.

Alcune sentenze: licenziamento per ritorsione,  sentenza nr. 16925/2011,  molestie sessuali e violenza privata,

Il recesso del datore di lavoro è vietato nelle seguenti ipotesi:

Matrimonio del lavoratore

E’ previsto dall’art. 35, c. 2,D.Lgs. n. 198/2006 (codice delle pari opportunità), secondo il quale «nulli sono i licenziamenti attuati a causa di matrimonio». Il licenziamento, in questo caso, non può essere intimato nel periodo compreso dal giorno della richiesta di pubblicazione fino ad un anno dopo la celebrazione del matrimonio.

Il successivo comma 5 dispone che il datore può provare che il licenziamento della lavoratrice, e’ stato effettuato non a causa di matrimonio, ma per una delle seguenti ipotesi:

• colpa grave da parte della lavoratrice, costituente giusta causa per la risoluzione del rapporto di lavoro;
• cessazione dell’attività dell’azienda cui essa e’ addetta;
• ultimazione della prestazione per la quale la lavoratrice e’ stata assunta o di risoluzione del rapporto di lavoro per la scadenza del termine.

In merito alle conseguenze del licenziamento, il comma 6, stabilisce chiaramente che “Con il provvedimento che dichiara la nullità dei licenziamenti e’ disposta la corresponsione, a favore della lavoratrice allontanata dal lavoro, della retribuzione globale di fatto sino al giorno della riammissione in servizio.

Stato di gravidanza o puerperio

Il divieto in questione opera dall’inizio della gravidanza fino al compimento di un anno di età del bambino. L’art. 54, c. 5, D.Lgs. n. 151/2001 sancisce che «il licenziamento intimato alla lavoratrice in violazione delle disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 3, è nullo».

Anche in questo caso, il divieto di licenziamento non si applica  nei casi di

• colpa grave da parte della lavoratrice, costituente giusta causa per la risoluzione del rapporto di lavoro;
• cessazione dell’attività dell’azienda cui essa è addetta;
• ultimazione della prestazione per la quale la lavoratrice è stata assunta o di risoluzione del rapporto di lavoro per la scadenza del termine;
• esito negativo della prova.

Ovviamente la stessa tutela è estesa al lavoratore padre nel caso di domanda o frizione del congedo di paternità, o congedo parentale.

La violazione delle disposizioni in materia di divieto di licenziamento «è punita con la sanzione amministrativa da euro 516,00 a euro 2.582,00. Non è ammesso il pagamento in misura ridotta di cui all’articolo 16, legge 24.11.1981, n. 689» (art. 54, c. 8, D.Lgs. n. 151/2001).

Infortunio o malattia professionale

Il datore di lavoro non può licenziare il lavoratore infortunato o in malattia, per tutto il periodo previsto dalla legge o dai contratti collettivi. E’ quanto stabilito dall’art 2110 c.c.

Malattia del lavoratore

Anche questa ipotesi è disciplinata dall’art 2110 c.c.; il lavoratore in malattia ha diritto alla conservazione del posto di lavoro per un periodo di regola stabilito nei contratti collettivi e può essere unico (comporto secco) o frazionato.

Richiamo alle armi

Il lavoratore richiamato alle armi ha diritto, a mente dell’art 2111 c.c., alla conservazione del posto per il periodo del richiamo e, non può essere licenziato prima che siano trascorsi tre mesi dalla ripresa dell’occupazione.

Dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali e membri di commissione interna

Anche per questi soggetti sussiste un divieto di licenziamento stabilito dall’art 22 L. 300/70; il divieto sussiste per un anno dalla cessazione dell’incarico o per tre mesi dalle elezioni per i non eletti:

Il trasferimento dell’unità produttiva dei dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali di cui al precedente art. 19, dei candidati e dei membri di commissione interna può essere disposto solo previo nulla osta delle associazioni sindacali di appartenenza.
Le disposizioni di cui al comma precedente ed ai commi quarto, quinto, sesto e settimo dell’art. 18 si applicano sino alla fine del terzo mese successivo a quello in cui è stata eletta la commissione interna per i candidati nelle elezioni della commissione stessa e sino alla fine dell’anno successivo a quello in cui è cessato l’incarico per tutti gli altri.

Lavoratori eletti a svolgere funzioni pubbliche

Anche costoro hanno diritto alla conservazione del posto di lavoro per espressa previsione costituzionale; l’art 51 ultimo comma dispone che: “Chi e’ chiamato a funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro”.

Sciopero

Non può essere licenziato il lavoratore che partecipa ad uno sciopero; è questo quanto previsto dall’art 15 dello statuto dei lavoratori.

L’elenco delle ipotesi di nullità del licenziamento non si conclude qui. Ci sono infatti, le ipotesi di licenziamento discriminatorio che meritano una trattazione a parte.

Pertanto, il licenziamento sarà illegittimo se il datore di lavoro non osserva i requisiti previsti da questa legge.

L’Art. 7 Statuto dei lavoratori dispone che:

Le norme disciplinari relative alle sanzioni alle infrazioni in relazione alle quali ciascuna di esse può essere applicata ed alle procedure di contestazione delle stesse, devono essere portate a conoscenza dei lavoratori mediante affissione in luogo accessibile a tutti.
Esse devono applicare quanto in materia é stabilito da accordi e contratti di lavoro ove esistano.
Il datore di lavoro non può adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del lavoratore senza avergli preventivamente contestato l’addebito e senza averlo sentito a sua difesa.
Il lavoratore potrà farsi assistere da un rappresentante dell’associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato.
Fermo restando quanto disposto dalla legge 15 luglio 1966, n. 604, non possono essere disposte sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro; inoltre la multa non può essere disposta per un importo superiore a quattro ore della retribuzione base e la sospensione dal servizio e dalla retribuzione per più di dieci giorni.
In ogni caso, i provvedimenti disciplinari più gravi del rimprovero verbale non possano essere applicati prima che siano trascorsi cinque giorni dalla contestazione per iscritto del fatto che vi ha dato causa.
Salvo analoghe procedure previste dai contratti collettivi di lavoro e ferma restando la facoltà di adire l’autorità giudiziaria, il lavoratore al quale sia stata applicata una sanzione disciplinare può promuovere, nei venti giorni successivi, anche per mezzo dell’associazione alla quale sia iscritto ovvero conferisca mandato, la costituzione, tramite l’ufficio provinciale del lavoro e della massima occupazione, di un collegio di conciliazione ed arbitrato, composto da un rappresentante di ciascuna delle parti e da un terzo membro scelto di comune accordo o, in difetto di accordo, nominato dal direttore dell’ufficio del lavoro.
La sanzione disciplinare resta sospesa fino alla pronuncia da parte del collegio.
Qualora il datore di lavoro non provveda, entro dieci giorni dall’invito rivoltogli dall’ufficio del lavoro, a nominare il proprio rappresentante in seno al collegio di cui al camma precedente, la sanzione disciplinare non ha effetto.
Se il datore di lavoro adisce l’ autorità giudiziaria, la sanzione disciplinare resta sospesa fino alla definizione del giudizio.
Non può tenersi conto ad alcun effetto delle sanzioni disciplinari decorsi due anni dalla loro applicazione.

Pubblicità del codice disciplinare e contestazione addebito

Il comma 2 dell’art. 7 Statuto dei lavoratori prescrive che il datore di lavoro non possa adottare
alcun provvedimento disciplinare nei confronti del lavoratore (fatto salvo il rimprovero verbale) senza avergli preventivamente contestato l’addebito e senza averlo sentito a sua difesa.

La Cassazione ha affermato che : La contestazione deve essere immediata rispetto all’accadimento del fatto o alla sua venuta conoscenza.

Inoltre, gli Ermellini, con sentenza n. 4435 del 4 marzo 2004, intervenendo  sul tema ha chiarito l’addebito e la tempestività della contestazione e del recesso datoriale vanno intesi in senso relativo, potendo essere compatibili con un intervallo necessario, in relazione al caso concreto ed all’organizzazione aziendale, per una adeguata valutazione della gravità. Da ciò ne consegue che tra l’interesse del datore a prolungare le indagini senza un motivo oggettivamente valido ed il diritto del lavoratore ad una pronta e sollecita difesa, prevale la posizione tutelata dalla legge (ossia quella del lavoratore), come affermato, più volte, dalla stessa Suprema Corte.

Inoltre, la contestazione deve essere sempre scritta (co. 5 art 7) ; devono essere descritti in maniera puntuale le circostanze di tempo e luogo relative all’addebito mosso al lavoratore e, il provvedimento disciplinare non può essere applicato prima che siano decorsi 5 giorni dalla contestazione.

La contestazione è immodificabile pena l’illegittimità del provvedimento disciplinare; pertanto il datore non può irrogare sanzioni per motivazioni differenti da quelle contenute nella lettera di contestazione, o addirittura, sulla fatti e circostanze ulteriori di cui il lavoratore viene a conoscenza solo in occasione della emanazione della sanzione.

Con sentenza n. 2610 del 23 febbraio 2002, la Cassazione ha affermato che il termine di cinque giorni dalla contestazione dell’addebito, previsto dall’art. 7, comma 5, della legge n. 300/1970 per l’irrogazione della sanzione disciplinare (ivi compreso il licenziamento) persegue un triplice obiettivo:

• consente al lavoratore di presentare le proprie giustificazioni;
• consente al datore di lavoro di adottare la sanzione dopo aver conosciuto le difese dell’incolpato;
• consente al datore di lavoro di fruire di un tempo, anche se molto breve, di ripensamento e di raffreddamento, tale da fargli adottare i provvedimenti più gravi con la necessaria ponderazione.

Da ciò ne consegue, secondo la Corte, che il datore di lavoro non può irrogare il provvedimento, prima della decorrenza di tale termine.

Il lavoratore che ha ricevuto una contestazione disciplinare può farsi assistere nella difesa da una organizzazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato(co3 art. 7).

Impugnazione della sanzione

I commi 6 e 7 dell’art 7 dello statuto dei lavoratori disciplinano l’impugnazione da parte del lavoratore della sanzione; sono mezzi di impugnazione:

• conciliazione ed arbitrato oppure;
• autorità giudiziaria
• analoghe procedure previste dai contratti collettivi di lavoro

Con l’attivazione della conciliazione, la sanzione disciplinare è sospesa fino alla decisione del collegio

Se, è instaurata la conciliazione e il datore di lavoro non provvede, entro dieci giorni dall’invito rivoltogli dall’ufficio del lavoro, a nominare il proprio rappresentante in seno al collegio di cui al camma precedente, la sanzione disciplinare non ha effetto.
Se il datore di lavoro adisce l’ autorità giudiziaria, la sanzione disciplinare resta sospesa fino alla definizione del giudizio.

Alcune sentenza della Cassazione in tema di licenziamento disciplinare:

illegittimità del licenziamento e buona fede del datore di lavoro

licenziamento per scarso rendimento  licenziamento disciplinare e rifiuto di trasferimento