Consiglio di Stato: la colf straniera che non ottempera all'ordine di espulsione può comunque essere regolarizzata

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Per il Consiglio di Stato la colf può comunque essere regolarizzata anche se non ha ottemperato all'obligo di lasciare l'Italia imposto dal questore.

Il Consiglio di Stato, con due sentenze del 10 maggio è intervenuto sul tema della regolarizzazione di colf e badanti, stabilendo che la regolarizzazione di una colf straniera, non può essere negata solo perchè quest’ultima non ha ottemperato all’obbligo di espulsione intimato dal Prefetto.

Il caso è nato da un ricorso presentato da un cittadino contro il diniego di emersione del lavoro irregolare di un cittadino marocchino K.B. sul presupposto che l’istante era gravato da un precedente penale ostativo, consistente in una sentenza di condanna a mesi 5 e giorni 10 di reclusione emessa dal Tribunale di Mantova in data 19.6.2007, per il reato di violazione all’ordine di espulsione previsto dall’art. 14, co. 5 ter, d.lgs. 286/98.

L’art. 1-ter, comma 13, lett. c), della legge n. 102/2009, inibisce la regolarizzazione dei lavoratori extracomunitari condannati, anche con sentenza non definitiva, per uno dei reati previsti dagli articoli 380 (arresto obbligatorio in flagranza) e 381 (arresto facoltativo in flagranza) del medesimo codice.

Il Ministero dell’Interno, riteneva che, tra i detti reati, vada ricompreso anche il delitto di violazione dell’ordine del questore di lasciare il territorio nello Stato, previsto dall’art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286/1998, punito con una pena edittale fino a quattro anni di reclusione e per il quale è previsto l’arresto obbligatorio.

Secondo i giudici la direttive del parlamento europeo 2008/115/CE (recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare) osta ad una normativa di uno Stato membro (come quella italiana), che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo.

Il legislatore italiano, ha previsto il beneficio della emersione del lavoro irregolare, con effetto estintivo di ogni illecito penale e amministrativo (art. 1-ter, comma 11, l. n. 102 del 2009), a favore di una limitata cerchia di lavoratori, ma anche dei rispettivi datori di lavoro, che li impiegano per esigenze di assistenza propria o di familiari non pienamente autosufficienti o per lavoro domestico.

Tale misura, tuttavia, non può essere concretamente accordata dall’Amministrazione ove sia stata emessa condanna dello straniero interessato per il reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, che,  punisce lo straniero che non abbia osservato l’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato.

Ma la previsione di tale fattispecie penale, continuano i Giudici, e le conseguenti condanne, non sono più compatibili con la disciplina comunitaria delle procedure di rimpatrio.

In conformità, all’orientamento costantemente seguito dalla Corte di Lussemburgo (a partire dalla sentenza Simmenthal in causa 106/77), e dalla stessa Corte costituzionale italiana (con la sent. n. 170 del 1984 e successive), anche la recentissima sentenza comunitaria afferma che è compito del giudice nazionale assicurare la “piena efficacia” del diritto dell’Unione, negando l’applicazione, nella specie, dell’art. 14, comma 5-ter, in quanto contrario alla normativa dettata dalla Direttiva n. 115 del 2008, suscettibile di diretta applicazione.

“L’effetto di tale diretta applicazione- ha puntualizzato la Corte – non è quindi la caducazione della norma interna incompatibile, bensì la mancata applicazione di quest’ultima da parte del giudice nazionale al caso di specie, oggetto della sua cognizione, che pertanto sotto tale aspetto è attratto nel plesso normativo comunitario.” (Corte Cost. n. 168 del 1991).

Deve concludersi che l’entrata in vigore della normativa comunitaria ha prodotto l’abolizione del reato previsto dalla disposizione sopra citata, e ciò, a norma dell’art. 2 del codice penale, ha effetto retroattivo, facendo cessare l’esecuzione della condanna e i relativi effetti penali.

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Sull'Autore

Avvocato non praticante ed ex formatrice, attualmente editor di Lavoro e Diritti e impiegata precaria nella PA

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